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◇ 원인무효에 기한 말소등기청구소송

원인무효 등기 명의자를 상대로 말소등기청구소송을 하기 위해서는 ① 원고가 부동산의 소유자라는 사실 ② 피고에게 소유권이전등기가 경료된 사실 ③ 그렇게 피고에게 경료된 등기가 원인무효(예를들어 부동산등기부상 등기원인에 매매 또는 증여라고 기재되어 있지만, 실제로는 매매 또는 증여한 사실이 없다는 것)임을 입증해야 한다. 위 3가지를 입증하면 원인무효에 기한 말소등기청구소송에서 승소하고 등기를 회복할 수 있다.

이때, 등기 명의자를 상대로 말소등기청구소송을 하기 전에 부동산처분금지가처분신청을 하여 가처분등기를 해놓으면, 처분금지효가 발생하여, 그 후 명의자가 가처분의 내용에 위배하여 제3자에게 목적 부동산에 관하여 양도, 담보권 설정 등의 처분행위를 하더라도 무효화시킬 수 있다.

한편, 원인무효 등기의 말소등기청구소송을 하려고 하는데, 처분금지가처분 등기를 하기전에 상대방이 부동산 등기 명의를 제3자(전득자)에게 이미 이전했거나, 또는 그 부동산에 이미 가압류등기, 근저당권설정등기가 되어 있다면, 상대방 뿐만 아니라 제3자 모두를 상대로 말소등기청구소송을 해야, 온전한 등기 명의를 회복할 수 있다.

이때, 제3자는 위 부동산등기가 원인무효의 등기라는 것을 알았든지 몰랐든지 간에 보호받지 못함이 원칙이다. 왜냐하면 제3자 명의의 등기는 원인무효의 등기에 터잡은 등기이므로, 원인무효 등기가 말소될 경우, 이에 터잡은 등기도 효력을 잃게 되기 때문이다.

◇ 불법 등기명의자로부터 등기를 다시 이전받은 제3자가 보호받는 예외

위와 같이 원인무효 등기명의자로부터 등기를 다시 경료한 제3자는 보호받지 못함이 원칙이지만, 예외가 있다. 전주(前主)의 권리를 승계하는 것이 아니라 독립하여 권리를 취득하는 원시취득이 그것인데, 시효취득자와 공용수용자 등은 원시취득자로서 보호받게 된다.

여기서, 시효취득이란 물건에 관하여 권리를 가지고 있는 듯한 외관이 일정기간 계속되는 경우에, 그것이 진실한 권리관계와 일치하는지 여부를 묻지 않고 그 외관상의 권리자에게 원시취득자로서 권리취득의 효과가 생기게 하는 제도를 말하고, 주로 부동산과 관련하여 문제된다.

일단, 취득시효에는 등기부취득시효와 점유취득시효가 있는데, 원인무효 등기자로부터 부동산을 매수하여 이전등기를 한 사람이 10년간 소유의 의사로 평온 공연하게 선의 무과실로 그 부동산을 점유한 경우 등기부취득시효에 의해 소유권을 취득할 수 있고, 원인무효 등기자로부터 부동산을 매수하였으나 이전등기를 하지 못하였더라도, 20년간 소유의 의사로 평온 공연하게 그 부동산을 점유하였다면 점유취득시효에 의해 소유권을 취득할 수 있다.

등기부취득시효에서, 선의의 점유자란 타인의 소유물을 점유할 수 있는 본권이 있다고 오신한 자를 말하고, 점유를 함에 있어 선의는 추정된다. 그리고 무과실 점유자란 등기부상의 명의자를 소유자로 믿고 부동산을 매수하여 점유하는 자이고, 특별한 사정이 없는 한 무과실 점유자에 해당하게 된다.

또한, 공용수용자 역시 원시취득자에 해당하여 보호된다. 즉 국가, 지방자치단체, 공공기관 등이 공익사업을 위하여 토지를 수용하는 경우가 있는데, 이 경우 사업시행자는 수용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하고, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸하게 되므로(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제45조), 이러한 공익사업을 위한 토지수용은 원시취득에 해당하여 그 등기가 보호되고, 원인무효에 기한 말소등기청구소송을 할 수 없게 된다.

김용일 변호사는?

- 서울대학교 경영대학 졸업

- 사법연수원 34기(사법고시 2002년 합격)

- 법무법인 현 파트너 변호사

- 법무법인 현 부동산/상속팀 팀장

- 대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사

- 대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사

양희동 (eastsun@edaily.co.kr)