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[김용일 법무법인 현 부동산전문변호사] 부동산매매계약 후 상대방이 채무불이행(이행지체, 이행불능 등)을 하면 계약을 해제할 수 있고, 이를 법정해제라고 한다. 한편, 상대방의 채무불이행이 없더라도 해제할 수 있는 경우가 있는데, 약정해제와 합의해제가 그것이다. 이번 시간에는 부동산계약파기의 방법 중 약정해제와 합의해제에 대해 정리해 보겠다.

◇ 약정해제와 계약금의 해약금 추정 법리

계약을 체결하면서, 장래의 사정변경에 대비하기 위하여 계약서에 특약사항으로 해제권을 두는 경우가 있다. 이러한 해제권 약정에 기해 해제하는 것을 약정해제라고 한다. 통상적으로 매매계약서에 약정해제권과 관련하여, “매수인이 매도인에게 계약금을 교부한 때에는 다른 약정이 없는 한 중도금(중도금 약정이 없을 때는 잔금)을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 매수인은 계약금을 포기하고 이 계약을 해제할 수 있다.”와 같이 기재한다.

김용일 변호사
김용일 변호사

한편, 부동산 매매 계약시 계약서에 위와 같은 약정해제 약정이 없다고 하더라도 계약금이 교부된 경우에는 원칙적으로 약정해제권이 있는 것으로 추정된다(민법 제565조 제1항).

따라서, 계약금에 기한 약정해제 조항이 있는 경우에, 그리고 약정해제 조항이 없더라도 위와 같이 계약금은 원칙적으로 해약금으로 추정되므로, 당사자 중 어느 일방이 ‘이행에 착수’할 때까지 계약금의 교부자는 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 계약금의 수령자는 계약금의 2배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있다. 주의할 점은 당사자 중 어느 일방이 ‘이행에 착수’하면 원칙적으로 위와 같은 계약금에 기한 약정해제를 할 수 없다는 것이다. 예를들어, 매수인이 중도금을 지급하면, 당사자의 일방이 ‘이행에 착수’한 때에 해당하므로 원칙적으로 매도인은 약정해제권을 행사할 수 없다. 한편 중도금 지급일 전에 중도금을 지급하는 경우에도 원칙적으로 유효하고 매도인은 특별한 사정이 없다면 계약을 해제할 수 없다(대법원 2004다11599 판결).

한편, 상대방의 채무불이행에 기해 법정해제를 할 때는 원상회복을 받고도 손해가 발생 시 손해배상청구를 별도로 할 수 있지만, 약정해제권에 기하여 해제 시에는 원칙적으로 손해배상청구를 할 수 없다. 즉, 계약금 교부자는 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있는 것이고, 상대방은 계약금의 2배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있는 것에 그칠 뿐, 나아가 추가 손해배상을 요구할 수 없는 것이 원칙이다.

◇ 합의해제 및 묵시적 합의해제의 법리

한편, 계약 체결 후에, 계약당사자 사이에서 새로운 계약을 하면서 기존의 계약관계를 소멸적으로 소멸시키기로 합의할 수도 있다. 이때 새로운 계약(합의)을 해제계약 또는 합의해제라고 한다. 부동산 매매계약 후 어느 일방이 계약위반시 부동산계약파기와 관련하여 다툼이 발생하는데, 상대방의 채무불이행(이행지체, 이행불능)에 따른 법정해제를 주장하지 않고, 당사자간에 계약을 해제하고 원상복구 하기로 합의하는 것이 전형적인 합의해제의 모습이다. 이러한 합의해제는 명시적인 합의 뿐만 아니라 묵시적으로도 가능하다.

합의해제시 서면 합의서를 명시적으로 작성하였다면, 그 합의서의 문구를 해석하는 문제만 남을 것이나, 명시적으로 합의서를 작성하지 않았다면 묵시적인 합의해제 있는 것으로 볼 수 있는지가 문제된다. 구체적 사안에서 묵시적 합의해제 여부를 판단하는 것은 쉽지 않은데, 판례의 입장을 토대로 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다.

관련하여 대법원은 “계약의 합의해제는 명시적으로뿐만 아니라 당사자 쌍방의 묵시적인 합의에 의하여도 할 수 있으나, 묵시적인 합의해제를 한 것으로 인정하려면 매매계약이 체결되어 그 대금의 일부가 지급된 상태에서 당사자 쌍방이 장기간에 걸쳐 잔대금을 지급하지 아니하거나 소유권이전등기절차를 이행하지 아니함으로써 이를 방치한 것만으로는 부족하고, 당사자 쌍방에게 계약을 실현할 의사가 없거나 계약을 포기할 의사가 있다고 볼 수 있을 정도에 이르렀다고 할 수 있어야 하고, 당사자 쌍방이 계약을 실현할 의사가 있었는지 여부는 계약이 체결된 후의 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 95다12682, 12699 판결).”고 하였다.

또한, 대법원은 “부동산 매수인이 매도인으로부터 계약해제에 따른 기지급 매매대금의 정산금을 반환받음에 있어서 매도인에 대하여 이의를 유보하는 의사표시는 반드시 명시적으로 하여야 하는 것은 아니고 묵시적으로도 이의를 유보할 수 있으나(참고로, 여기서 ‘이의를 유보’한다는 말은 ‘이의를 제기’한다는 뜻임), 매수인이 명시적인 이의유보 없이 매도인이 제공하는 계약해제에 따른 정산금을 수령하였다면, 당시 매수인이 계약해제의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있었다거나, 그 외에 상당한 이유가 있는 상황에서 위 정산금을 수령하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이는 매도인이 주장한 계약해제 사유 및 그 매매대금 정산액을 인정한 것으로 보아야 한다.”고 하였다(대법원 2001다63575 판결).

◇ 합의해제의 효력

합의해제시 합의된 내용에 따라서만 효력이 발생한다. 따라서, 매도인의 계약위반으로 다툼이 생겨 이를 해결하는 방안으로 계약을 합의해제하기로 하고 합의서를 작성했을 때, 합의서에 매수인이 이미 지급한 계약금과 중도금의 반환에 대한 내용만 있고 손해배상에 대한 언급이 없다면, 매수인은 별도로 손해배상청구를 할 수 없음이 원칙이다(대법원 86다카1147, 1148 판결). 따라서, 합의해제를 함에 있어 손해배상도 받고 싶다면, 합의서에 이를 명확히 할 필요가 있다.

또한, 합의해제시 합의서에 이미 지급한 금전을 반환받기로 하였다면, 그 명시한 금원만 반환받을 수 있고, 금전을 지급했던 날부터의 이자를 가산하여 반환받을 수 없음이 원칙이다. 합의해제를 하는 경우 합의된 내용에 따라서만 효력이 발생하기 때문이며, 만약 이자까지 가산해서 받고 싶다면, 그 내용까지 합의서에 명시해야 할 것이다(대법원 2000다5336, 5343 판결).

김용일 변호사는?

- 서울대학교 경영대학 졸업

- 사법연수원 34기(사법고시 2002년 합격)

- 법무법인 현 파트너 변호사

- 법무법인 현 부동산/상속팀 팀장

- 대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사

- 대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사

양희동 (eastsun@edaily.co.kr)

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