글쓴이는 그동안의 칼럼에서 재테크를 위해서는 유치권 및 법정지상권 등 특수물권을 잘 취급해야 한다고 강조해온 바 있다. 전에는 주로 유치권에 관한 칼럼을 많이 써왔는데 이번에는 지상권에 관하여 첫째 핵심적인 법률 규정(規定)과 둘째 더불어 판례(判例) 등 그 작은 고찰(考察)을 하고자 한다.
우리나라 등기제도는 건물등기와 토지등기로 구분 이원화(二元化)되어 있다.
지상권자(地上權者)는 타인의 토지에 건물(建物) 기타 공작물(工作物)이나 수목(樹木)을 소유(所有)하기 위하여 그 토지(土地)를 사용(使用)하는 권리(權利)가 있다(민법제279조).
지상권의 권리의 성질(性質)은 대세적 용익물권(用益物權) 중의 하나이고,
지상권의 의의(意義)는
①타인소유(他人所有의 토지(土地)에
②건물 기타의 공작물이나 수목을 소유(所有)하기위하여
③그 토지를 사용(使用)할 수 있는 물권(物權)이다(민법제279조).
★ 지상권의 취득(取得)
(1) 법률행위에 의한 취득
지상권은 토지소유자(지상권설정자)와 지상권자의 설정계약, 즉 지상권의 설정을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기에 의하여 취득되는 것이다. 또한 설정계약 이외에 유언(遺言)과 지상권의 양도(讓渡)에 의하여 지상권이 승계취득 된다. 어느 것이나 모두 법률행위로 인한 부동산물권의 변동이므로 등기(登記)하여야 효력(效力)이 발생한다.
(2) 법률행위에 의하지 않는 취득
(가) 상속 · 판결 · 경매 · 공용징수 · 취득시효 기타 법률규정에 의한 취득
이 중에서 취득시효로 인한 자상권의 취득은 등기함으로써 효력이 생기지만(제245조) 그 밖의 원인으로 인한 취득은 등기 없이 그 효력이 생긴다(제187조).
(나)법정지상권(法定地上權)
저당물의 경매로 인하여 토지와 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다(민법제366조).
법정지상권은 민법과 민사특별법상의 법정지상권은 다음의 네 가지가 있다.
토지와 그 지상의 건물이 동일인에게 속하는 경우에,
㉮건물에 대해서만 전세권을 설정한 후 토지소유자가 변경된 경우(제305조1항).
㉯어느 한쪽에 저당권이 설정된 후 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 다르겐 된 경우(제366조).
㉰그 토지 또는 건물 중 어느 한쪽에 가등기담보권·양도담보권 또는 매도담보권이 설정된 후 담보권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 겨우(가담법제10조).
㉱경매 기타의 사유로 토지와 입목이 각각 소유자에게 속하게 된 경우(입목법제6조).
이외에도 판례는 관습법상의 법정지상권을 인정하고 있는데,분묘기지권(墳墓基地權)과 관습법상의 법정지상권이 있다.
★ 지상권의 존속기간
최단 기간
㉮석조, 석회조, 연와조, 또는 이와 유사한 견고(堅固)한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때 : 30년
㉯ ㉮이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때 : 15 년
㉰건물이외의 공작물릐 소유를 목적으로 하는 때 : 5 년
최장 기간
민법은 지상권의 최단기간만을 제한할 뿐 취장기간에 대해서는 아무런 제한을 두고 있지 않다.
★ 지상권의 효력(效力)
지상권자는 지상권이 설정된 토지를 사용(使用)할 권리가 있으며 지상권을 양도(讓渡)하거나 임대하여 투하자본을 회수 할 수도 있다. 지료의 지급은 지상권의 요소가 아니지만 이를 정한 경우에는 지상권자는 지료지급의무가 있다.
지상권자는 설정계약에서 정한 목적의 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 권리가 있다(제279조).
【결정요지】
[1] 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제3자가 비록 토지소유자로부터 신축중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경 받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다.
[2] 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다.
(출처 : 대법원 2004. 3. 29. 자 2003마1753 결정【공사중지가처분】 [공2004.5.15.(202),781])
대법원1996. 3. 8.선고95다44535판결【건물철거 등】[공1996.5.1.(9),1211]
【판결요지】환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도, 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 그 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다.
★ 지상권의 처분(處分)
지상권자는 타인의 토지 위에 공작물을 축조하고 수목을 식재하는 등 많은 투자를 하게 된다. 이러한 상태는 상당히 장기간 계속된다. 따라서 지상권자는 경제적 사정으로 투자된 자금을 회수하기위하여 공작물 또는 수목을 지상권과 함께 처분(양도 · 임대)하게 된다.
지상권자는 지상권설정자의 동의(同議)없이 타인에게 그 권리를 양도하거나 그 권리의 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있다(민법제282조). 이에 위반하는 계약으로 지상권자에게 불리(不利)한 것은 그 효력이 없다(제289조 강행규정). 즉 양도 또는 임대를 금지하는 특약을 하더라도 그 특약은 무효이다. 그리고 지상권에 저당권을 설정할 수도 있다. 지상권을 담보의 목적으로 삼을 수 있다(제371조1항).
★ 지료지급의무(義務)
지료의 지급은 지상권의 요소가 아니므로 당사자가 지료의 지급을 약정한 때에만 지상권자는 지료지급의무를 부담한다. 법정지상권의 경우에는 당연히 지료지급의무가 있다. 지료(地料)에 관한 약정이 없으면 무상의 지상권을 설정한 것으로 인정 된다(대법원 1999. 9. 3. 선고 1999다24874 판결[지료]).
[판결 요지]
[1] 지상권에 있어서 지료의 지급은 그의 요소가 아니어서 지료에 관한 유상 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없다.
[2] 지상권에 있어서 유상인 지료에 관하여 지료 액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 있고, 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없다.
(출처 : 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결【지료】 [공1999.10.15.(92),2051])
★ 지상권소멸청구권(地上權消滅請求權)
지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다(민법제287조).
경매참여자들을 위해 우선 법정지상권의 소멸청구에 관한 대법원의 판례를 살펴본다.
【판결요지】
[1] 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다.
따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다. 그리고 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다.
건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다.
바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없다
(출처 : 대법원 2010.8.19. 선고 2010다43801 판결【건물퇴거】 [공2010하,1795])
【판결요지】
[1] 법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없고, 지료 액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정 판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다.
[2] 민법 제287조가 토지소유자에게 지상권소멸청구권을 부여하고 있는 이유는 지상권은 성질상 그 존속기간 동안은 당연히 존속하는 것을 원칙으로 하는 것이나, 지상권자가 2년 이상의 지료를 연체하는 때에는 토지소유자로 하여금 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 함으로써 토지소유자의 이익을 보호하려는 취지에서 나온 것이라고 할 것이므로, 지상권자가 그 권리의 목적이 된 토지의 특정한 소유자에 대하여 2년분 이상의 지료를 지불하지 아니한 경우에 그 특정의 소유자는 선택에 따라 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나, 지상권자의 지료 지급 연체가 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다.
(출처 : 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결【건물철거 등】 [공2001.5.1.(129),860])
【판결요지】
법정지상권이 성립되고 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우 지상권자가 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체한 때에는 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.
(출처 : 대법원 1993.3.12. 선고 92다44749 판결【건물철거 등】 [공1993.5.1.(943),1164])
【판결요지】
지상권설정자의 지상권소멸청구권에 관하여 규정한 민법 제287조 소정의 "2년 이상의 지료"라 함은 2년분 이상의 지료가 연체된 것을 말하고, 위 지상권소멸청구권이 발생하기 위하여는 지상권자가 2년분 이상의 지료를 그의 책임 있는 사유로 지급하지 못하였어야 하는바, 법정지상권자와 그 설정자 사이에 법정지상권이 발생한 당초부터 법정지상권의 존부 자체에 다툼이 있어 수년에 걸친 수차의 소송(건물명도, 철거, 대지인도, 부당이득반환 및 지료청구소송)과 번복된 판결 끝에 결국 그 법정지상권의 존재와 그에 대한 지료의 액수가 대법원판결에 의하여 확정되었다면, 법정지상권자가 그동안 지료를 지급하지 아니하였다 하더라도 그의 책임 있는 사유로 위 지료를 지체하였다고 볼 수 없다.
(출처 : 서울고법 1991.10.9. 선고 91나21604 제6민사부판결 : 확정【지상권소멸청구 등】
[하집1991(3),26])
글쓴이의 의견
법정지상권이 있는 경매물건을 매각 받은 매수인(토지소유자)은 즉시 위 지상권권자와
①유상지료(有償地料)에 관한 협의를 하여야 할 것이고,
②지상권설정계약, 근저당권설정계약, 임대차계약 등을 체결하여야 한다. 등기까지 하여야 제3자에게 대항력이 생긴다[(경매로 취득한 경우에는 등기 없이 효력이 발생하지만 뒷날에 소송 등 자료로 활용하기 위해서는 유상지료 등기사항 등을 등기를 하는 것이 유리하다고 본다
③그래도 지료를 2년 이상(매수인이 양도 받은 이 후부터 2년)의 연체를 할 때에는 법원에서
㉠지료결정을 얻어내야 하고
㉡지상권의 소멸을 청구하여 판결을 득해야 한다.
이때에 법정지상권자의 책임이 있는 사유로 2년간 지료가 연체되었음을 전제로 한다.
서승열 / 부동산재테크컨설턴트