리 포 트 : 법정지상권(法定地上權) 주장에 관한 문제점 비교분석 검토사항 결과
Y 0 0 선생님께
문의하신 "법정지상권을 주장해도 되는지 여부"에 대한 답변입니다.
제1(안)
「민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습법상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 “구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지부분에 한정된다.”」
대법원 판례 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결
제2(안)
사례: A 소유의 토지와 지상건물에 건물저당권이 설정되고 실행되어 건물을 경매에서 매각 받은 매수인 甲이 토지소유자 A에게 지료지급을 하지 않고 있다가 2년 후 지상권의 설정 및 이전등기 없이 건물 만을 乙에게 양도한 경우 또는 乙이 경매를 통해 건물을 취득한 경우는?
甲은 법정지상권을 취득한다. 甲이 경매가 아닌 일반매수 한 경우에는 ‘관습법상의 법정지상권이 인정된다.
乙의 지상권취득 여부
甲은 법률의 규정에 의하여 법정지상권을 취득하나 乙은 법률행위에 의한 것이므로 ‘지상권이전등기’를 해야 한다. 따라서 “ 법정지상권이 붙어 있는 건물의 양수인 乙은 지상권등기를 받지 않는 한
대지소유자에 대하여 법정지상권을 주장할 수 없다.“
대법원 판례 1970.4. 28. 87다카221 판결
제3(안)
【판결요지】
[1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다.
[2] 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다.
[3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하여야 함에도 법정지상권이 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 사례.
(출처 : 대법원 2010.1.14. 선고 2009다66150 판결【건물철거및토지인도】 [공2010상,315])
【판결요지】
[1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바,
그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서,
저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만,
건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.
(출처 : 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결【건물철거등】 [집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134])
서 박사 의견 : 문의하신 사례는 위 대법원 98다43601 전원합의체 판결[건물철거 등]과 같다고 보여 지므로 이 사안의 경우는
첫째 : 신축건물의 소유자와 토지소유자가 다르므로 ‘동일인’요건에 해당하지 아니합니다.
둘째 : 구건물의 경우에서는 우리은행에 ‘1순위’ 라는 동일순위를 유지한 저당이었는데 비해 신축건물의 경우에는
토지소유자(이 모씨) ‘1순위 저당 8억(담보추가)‘ 신축건물 ’1순위 저당 국민은행 13억‘
토지소유자(이 모씨) ‘2순위 저당 13억 국민은행’ 신축건물 ‘2순위 저당 우리은행 8억’
이므로 그렇다면, 종전 ‘구 건물’에서는 토지소유자와는 우리은행이 동일한 1순위(선순위)였는데 비교해 새로 ‘신축건물’에서는 토지소유자 1순위 저당은 우리은행 8억이고, 신축건물소유자는 저당권자가 같은 우리은행이 아니라 국민은행 13억 원이므로 서로 간에 동순위 동일저당권자가 아니며, 2순위 역시 서로 같은 동순위가 아니고 저당권자가 다르고 채권최고액이 각각 다른바,
그러면, 지상권(신축)으로 인한 위의 담보가치가 달라지고 그 교환가치가 달라져서 공동저당권자에게 불측의 손해를 보게 되는바, 그 건물의 교체에 따른 동순위 동일인 동액설정이라는 동일성을 인정할 수 없게 되는 것이므로 이런 경우에는 위 판례들처럼 따라서 법정지상권이 성립되지 않는다고 해석함이 옳은 것입니다.
종합 컨설팅 의견 :
제1안은 1997년 선고 판결로서 종전 ‘구 건물을 기준’을 기준으로 한 ‘일부의 지상권’만을 인정한 판례인 것이며,
제2안은 1987년에 선고된 판결로서 나름대로 법률행위에 의하여 당연히 취득하는 ‘지상권을 인정하되’ 조건부가 붙는 것입니다. 법정지상권이 붙어있는 지상권 양수 자는 지상권이전등기를 넘겨받아야 만이 토지소유자에게 대항할 수 있다는 것입니다.
대법원 판례는 법률 우선적용에서 하위의 준 규정이라 볼 것인바 법령에 구체화된 법규정이 없을 때에는 이 판례들을 원용하게 된다고 봅니다.
그렇다면, ‘최신 법 우선적용 원칙’에 의하여 위 제3안 2009다66950 및 2008다43601 판결을 원용함이 좋겠다고 봅니다. 긍정설 보다는 부정설을 선택해야만 한다하겠습니다.
서승열 / 경매컨설턴트