“갑”은 시내에서 약간 떨어진 공기 좋은 곳에 연립주택이 매물로 나와 있다는 중개업자의 말을 듣고 현장에 가보니 정말 마음에 들었다. 그래서 2억 원에 매수하기로 흥정을 한 후 매도인“을”과 계약서를 작성하고, 즉석에서 을에게 계약금 4천만 원을 지급했다.
며칠 후 갑은 중도금으로 1억 원을 지급하려고 약속한 중개업소에 나갔던바, 을은 나타나지 아니하였다. 전화를 해도 받지 않았고, 연락마저 두절되었다. 갑은 답답하여 내용증명을 발송하였으나 수취인 부재로 반송이 되었다. 허허, 이거 큰일이로군. 을이 계약금만 받고 도망해버렸으니,
갑은 애가 타서 어찌할 줄 모르고 있는데 10일이 지나서야 을은 갑에게 슬그머니 나타나“사실은 계약 다음날 위 연립주택이 재개발에 들어가 값이 3억 원으로 뛰었으니 계약을 해약해 달라”고 사정하는 것이었다. 갑은“무슨 소리를 하느냐?”고 펄쩍 뛰면서 해약할 수 없다고 하였고, 해약하려면 계약금의 배액인 8천만 원을 배상하라고 하였다.
을은 통상 계약금은 매매대금의 10%이니 2억 원에 대한 10%인 2천만 원만 배상하면 될 일이고, 자신이 받은 4천만 원을 더해 합계 6천만 원을 돌려주겠으니 해약 해 주던지 싫으면 당신 마음대로 하라고 배짱을 부리면서 중도금이나 잔금 수령을 회피한 채 피해 다니고 있다.
갑은 어찌할 줄을 모르고 여기저기 아는 사람들에게 물어 봤으나 물어보는 사람마다 대답이 각각 달라 종잡을 수 없었고, 들리는 소문에 의하면 을은 다른 사람에게 위 연립주택을 3억 원에 다시 팔기 위해 노력 중에 있다고 한다.
이럴 때 갑은 어찌해야 좋을까?
우선 계약금의 성질부터 살펴보자. 계약금이란 계약을 담보하는 돈이기 때문에 해약증거금이라고도 한다. 따라서 을이 계약 때 갑으로부터 받은 4천만 원은 계약 증거금으로 봐야 하는 것이다.
통상 계약금은 매매대금의 10%선에서 정해지는 것이 보통이지만 일률적으로 정해진 법은 없기 때문에 계약금을 많이 걸었건 적게 걸었건 그건 문제가 되지 않는다. 따라서 을이 위 계약을 해약하려면 매매대금의 10%가 아닌 받은 계약금의 배액인 8천만 원을 갑에게 지급해야 하는 것이다.
갑은 대금을 지급할 의무가 있고, 을은 소유권이전등기를 넘겨줘야 할 의무가 있기 때문에 이런 계약을 쌍무계약이라고 한다. 서로 반대되는 계약상의 의무를 부담하는 형태의 계약이라는 뜻이다. 이런 쌍무계약에서 각자의 의무는“특별히 어느 한 쪽이 자기의무를 먼저 이행한다는 약정”이 없으면 동시에 이행하도록 되어 있다. 또한 신의에 좇아 성실히 이행해야 할 것이고,
각자의 의무는 동시이행 관계에 있기 때문에 을이 의무를 이행하지 않는 한, 갑만 일방적으로 의무를 이행할 수 없는 것이다. 더구나 을은 이 계약을 이행하려고 하기는커녕 대금 수령을 회피한 채 마음대로 하라는 식으로 시일을 끌어가고 있으니~ 아마 갑으로부터 은근히 돈을 더 받아 내기 위한 수단인 것 같기도 하다.
다만 조금 싸게 팔았다는 매도자의 지위를 이용하여 속된 말로 갑에게 골탕을 먹이고 있는 것이고“밑져봤자 본전이다”는 식으로 시일을 끌고 있다고 봐도 괜찮을 것이다. 이런 일은 우리들 주위에서 늘 일어나고 있는 일이기도 하다.
따라서 을은 위 연립주택을 병에게 다시 팔려면 반드시 계약금액의 배액인 8천만 원을 갑에게 지불하고 해약을 한 후 계약을 하던지, 거꾸로 갑이 8천만 원을 거절하면서 해약을 못하겠다고 한다면 을은 갑에게 8천만 원을 변제 공탁한 후 해제가 완료된 후 병과 다시 계약을 해야 하는 것이다. 그렇지 않고 을이 일방적으로 병에게 팔고 소유권을 넘겨버리면 배임죄가 성립되어 형사처벌을 받게 된다.
을이 끝까지 대금수령을 거절하면서 계약금도 배액을 변상하지 아니한 채 제3자에게 다시 팔려고 한다면 갑은 위 연립주택에 가처분을 해놓고 팔지 못하도록 한 다음 매매대금 중 중도금만 변제공탁을 한 후 잔금수령과 상환하여 소유권이전등기를 이행하라는 소송을 제기해야 한다.
갑이 재판에서 이기게 되면 판결문에 잔금변제공탁서를 첨부하여 등기신청을 해야 갑의 명의로 소유권이전등기가 완료된다. 만일 을이 잔금수령을 회피함으로써 갑에게 또 다른 손해가 있었다면 을은 그 손해까지 배상 할 책임도 있기 때문에 자기 이익만을 위하는 권리 남용이 있어서는 안 될 것이다.
계약금이 10%라고 딱 정해진 법은 어디에도 없다. 20%를 걸어도 좋고, 5%만 걸어도 계약은 성립되는 것이다. 그러나 신의측상 10억짜리 물건에 단돈 1000만 원을 계약금으로 건다는 일은 신빙성이 없어 안 되겠지. 차후 그 계약에 불상사가 생기게 된다면 돈 1000만 원으로는 손해의 보장이 될 수 없을 테니까,
보통 매매계약서에는“매도인은 계약금액의 배액을 상환하고 매수인은 계약금을 포기함으로써 계약을 해제할 수 있다”라고 기재 되어 있다. 나중에야“을”처럼 매매대금의 10%인 2천만 원이 계약금이라고 우기는 주장은 전혀 이치에 맞지 않다.
요즘 분양하는 아파트, 오피스텔, 상가 등의 계약서는 어떤가요? 계약금은 1천-3천 정도의 정액제로 된 것도 있고, 5%, 10%로 된 것도 있다. 그러나 계약의 해제부분에는“계약을 해제하려면 매매대금의 10%를 변상하고”라는 문구가 인쇄되어 있다.
일반 거래계약서에는“계약금의 포기나 배액배상”으로 계약해제조건이 명시되어 있음에도 아파트나 오피스텔, 상가 등의 분양계약서에는 계약금이 많건 적건 매매대금의 10% 배상조건이 걸려있다는 뜻이다.
위약금 10%가 걸려있을 때, 5%의 계약금만 걸고 아파트를 분양받았다가 해제한다면 추가로 5%를 더 물어내야 할까요? 또 20%의 계약금을 걸고 분양받았다가 해제한다면 10%의 돈을 받아낼 수 있을까? 이 또한 일률적으로 정해진 것도 없고 건설사나 분양사정에 따라 다르다는 말씀을 드린다. 귀에 걸면 귀걸이요, 코에 걸면 코걸이가 아닐는지?
계약금이 많건 적건 걸린 만큼만 몰수하는 건설사도 있고, 꼭 10%를 채우라는 회사도 있으며 분양수수료 등 손해까지 배상하라는 곳도 있다. 그러나 최대한의 위약금일지라도 분양계약서에 10%가 위약금으로 정해져 있다면 그 이상은 초과되지 않고 있음이 일반 상례다.
민법 제 565조(해약금)
매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매 계약을 해제할 수 있다.